La RG -IGJ 8/2016 y un nuevo enfoque en materia de infracapitalización societaria

Por Tomás French.

Como es sabido en el ambiente societario de la Ciudad de Buenos Aires, el desembarco de las nuevas autoridades en la Inspección General de Justicia (“IGJ”) ha significado el comienzo de una destacable tarea destinada a regularizar el funcionamiento de éste ente tan importante para el desarrollo del tráfico mercantil. Tal desafío adquiere mayor importancia dado el contexto económico actual y la necesidad imperante de generar condiciones adecuadas para el crecimiento de empresas argentinas y la llegada de inversiones extranjeras al país.

Desde el pasado mes de diciembre, hemos sido testigos de importantes cambios, entre los cuales se destaca el dictado de la Resolución General (“RG”) N° 3/2016, la cual dejó sin efecto aquellas normas que limitaban o restringían el acceso a la información en el ámbito de la IGJ. Así, la IGJ recobra una de sus funciones genéticas, la de servir como Registro Público para consulta de todos los actores del comercio. Como es sabido, tal función había sido fuertemente condicionada bajo la conducción de la anterior administración.

Continuando con dicha senda normalizadora, el pasado 27 de abril la IGJ emitió la RG N°8/2016 la cual eliminó la exigencia de objeto único (derogación parcial del art. 67 de la RG N°7/2015) y las facultades con las cuales contaba el órgano de contralor para exigir, al momento de la inscripción registral inicial de sociedades, una cifra de capital superior a la fijada en el acto constitutivo cuando el funcionario interviniente advertía que “en virtud de la naturaleza, características o pluralidad de actividades comprendidas en el objeto social, el capital resulta manifiestamente inadecuado” (art. 68 de la RG IGJ 7/2015 ahora derogado por la Resolución comentada).

Dicha facultad impeditiva encontraba sus orígenes en la RG N° 6/1980, la cual oportunamente incorporó a las normas de la IGJ la problemática de la infracapitalización societaria. La referida norma prescribía en su art. 18 que las actividades a ser desarrolladas por la sociedad debían guardar razonable relación con su capital social. Posteriormente, en la igual línea de pensamiento, la RG N° 9/2004 instauró por primera vez la facultad de denegar la inscripción registral en caso de verificarse la fijación de un monto de capital manifiestamente inadecuado en cuanto a su cuantía respecto del objeto propuesto. Dicha facultad fue luego receptada por el art. 67 de la RG N° 7/2005 (luego devenido en el art. 68 de la RG N° 7/2015), con la diferencia de que éstas dos últimas normas no previeron su aplicación a posterioridad de la inscripción inicial, es decir, al momento de solicitarse la inscripción de las modificaciones operadas al estatuto social.

La derogación de la norma citada se enmarca doctrinariamente en la discusión aún vigente que gira en torno a la problemática que supone la infracapitalización societaria. En este ámbito, el debate encuentra, por un lado, la necesidad de proteger a los acreedores “involuntarios” (el caso emblemático, el acreedor laboral) frente a la eventual insolvencia del ente jurídico y, por el otro, la realidad económica. Explican los economistas que la ganancia empresarial está dada conceptualmente por la asunción del riesgo y la diferencia de valor entre los factores productivos y el output del emprendimiento. Esa diferencia, se intuye, no puede ser anticipada por el órgano de contralor al momento de la constitución de la sociedad.

Sobre el punto, el Dr. Ricardo Nissen (quien presidiera la IGJ desde el año 2003 al 2005 y de cuya autoría son las Resoluciones 9/2004 y 7/2005 mencionadas) afirmaba que incurre en abuso de derecho aquella sociedad que mantiene un capital social que no guarda relación con su nivel de gastos, destacando que en ella los socios limitan su responsabilidad al aporte comprometido y, por lo tanto, trasladan riesgos empresarios a terceros ajenos a la sociedad.

La norma derogada buscaba justamente proteger a aquellos acreedores involuntarios, no debidamente informados o sin el peso de negociación suficiente para imponer garantías adicionales. Y, sin perjuicio de reconocer que tanto la Ley 19.550 como la 24.522, de concursos y quiebras, prevén diferentes mecanismos para combatir la infracapitalización y sus consecuencias, indicaba que los mismos no eran suficientes y que por ello era necesaria una norma preventiva. Más aún, el reconocido jurista propugnaba por la incorporación de una norma específica a la Ley 19.550 que expresamente condicionara el beneficio de la limitación de la responsabilidad a la existencia de una sociedad solvente y capitalizada.

Sin perjuicio de los loables objetivos de la norma, se advertía sin embargo que el control originario que realizaba la IGJ carecía de sustento empírico y en muchas ocasiones resultaba en arbitrariedades del regulador. Sucede que el funcionario administrativo presenta fuertes limitaciones cognoscitivas para poder evaluar acertadamente la relación objeto-capital que debe tener una determinada sociedad. Tampoco existe consenso en la doctrina económica, financiera y contable en relación a la estructura de financiación de las empresas, es decir, sobre cuál es la proporción saludable entre financiamiento propio (capital social) y de terceros (deuda). Por ello, somos de la opinión que el funcionario no se encuentra en condiciones de anticipar las preferencias y riesgos asociados a la inversión del capital, tanto más al momento de la constitución del ente siendo que muchas veces ni siquiera el empresario podrá preverlos acertadamente.

La adecuación del capital social a la actividad empresaria es un supuesto de hecho que debe ser analizado en el caso concreto, bajo criterios de razonabilidad y, patológicamente, al momento de verificarse la insolvencia social, única instancia donde creemos corresponde juzgar la actuación de la sociedad. Con el límite en la vulneración de derechos de terceros, el desenvolvimiento del tráfico mercantil requiere que la empresa pueda ser capaz de actuar en el ámbito de la autonomía de la voluntad y definir, sin condicionamientos de la autoridad de contralor, la estructura de financiación que mejor se adapte a sus necesidades de funcionamiento.

El actuar doloso de administradores o socios configurará un abuso de derecho y un fraude en perjuicio de quienes han contratado con la sociedad bajo la apariencia de solvencia. Por ello, el ámbito donde debe darse tal discusión es en sede judicial. Allí, la comprobación del supuesto de infracapitalización fraudulenta habilitará los supuestos previstos en la ley para extender la responsabilidad patrimonial a los socios y controlantes de la sociedad cuando hubieren utilizado la estructura societaria para vulnerar derechos de terceros o, incluso, a los administradores cuando su actuación hubiere configurado mal desempeño del cargo habiendo producido cualquier daño por dolo, abuso de sus facultades o culpa grave (conforme lo previsto en los arts. 54 y 274 de la Ley General de Sociedades).

Como pauta práctica, se destaca que bajo las normas actuales el capital mínimo exigido para la sociedad anónima es indefectiblemente el fijado por el Decreto PEN 1331/12 ($100.000) y no existen ahora requerimientos legales mínimos para el resto de los tipos societarios. Resulta interesante preguntarse entonces si la IGJ inscribiría hoy una sociedad de responsabilidad limitada con un capital social compuesto por dos cuotas de valor nominal $10 cada una, es decir, con un capital social de $20.

Como hemos mencionado precedentemente, la norma bajo análisis aporta a la seguridad jurídica y redunda en la eliminación de posibles arbitrariedades por parte de la autoridad de contralor. Sin perjuicio de ello, queda aún mucho por dilucidar en torno al concepto de capital social como garantía de los acreedores. Entendemos que deben aún examinarse soluciones que contengan mecanismos dinámicos de prevención del desequilibro entre la función de garantía que debe cumplir el capital social y el giro empresario, pero claro está que la adopción de normas rígidas o sin sustento empírico no aportan a solucionar el problema de fondo, que sin lugar a dudas es la protección de los arriba denominados “acreedores involuntarios”.